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近年来，因交通、住宿、餐饮等意外情形造成游客人身伤亡的问题越来越突出。而旅游经营者(尤其是旅行社)也普遍认为，旅游是一种高危行业。对此，在《旅游法》出台前，国家就将旅行社责任险作为强制保险予以推行。《旅游法》又重申了这一规定，并在第九十七条针对“旅行社未按照规定投保旅行社责任保险的行为”设定了行政处罚。
《旅游法》第五十六条规定：“国家根据旅游活动的风险程度，对旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七条规定的高风险旅游项目等经营者实施责任保险制度。”第六十一条规定：“旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。”这是立法结合旅游实践做出的针对性规定。
从立法的规定来看，存在“旅行社责任险”与“游客意外险”两个险种，二者之间区别与联系及旅行社在实践中该如何运用，笔者在文章中作了进一步阐述。
法律属性分析
黄瑞鹏
保险合同分类。《保险法》于2009年修订并施行。其中，第十二条第三款、第四款规定，“人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。”因此，《保险法》将保险业务分为两大类同时，《保险法》第九十五条进一步明确，人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务;财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。因此，从我国的立法来分析，旅行社责任险属于财产保险，游客意外险属于人身保险，由此产生的保险合同为财产保险合同与人身保险合同。
笔者在市场检查及企业座谈中发现，一些旅行社销售人员对于保险合同比较陌生，签订的保险条款也是漏洞频出。比如，认为保险人指的是游客等等。作为合同来讲，其当事人、保险利益、法律效力等问题关系到旅行社和游客是否可以通过保险来转移风险、弥补损失，所以对此类法律问题予以掌握至关重要。
保险合同当事人。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。在保险合同中通常涉及到四个主体，即投保人、保险人、被保险人、收益人。《保险法》第十条、第十二条、第十八条分别规定，投保人，是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人，是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。被保险人，是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。受益人，是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。
旅行社责任险属于财产保险，投保人为旅行社，其向保险公司支付保费从而转嫁自己的经营风险;保险人为保险公司，其通过收取保险费而建立保险基金来经营保险业务，在保险事故发生时根据保险合同履行赔偿或者给付保险金责任。在旅行社责任保险合同的实践中，被保险人通常与投保人一致，为投保的旅行社(即投保人与被保险人相同)。需要注意的是，受益人是人身合同的专属概念，并不存在于财产保险中，因此，在旅行社责任险中不会涉及到受益人的问题。
旅游意外保险中涉及投保人、被保险人、受益人、保险人4类保险合同关系人，并且合同当事人或关系人的选择对于合同效力至关重要，其中还牵扯到“保险利益”的概念，
⒈ 保险利益与保险合同效力《保险法》第十二条第六款规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”保险利益在保险合同法中所扮演的角色的重要性无与伦比，其功能在于杜绝道德危险。比如，A向保险公司支付保险费为B的房子投保，并将自己作为被保险人，有一天B的房子突然起火，如果此时A对于B的房子没有法律上的利益(比如因买卖而取得所有权，因租赁而占有等)，那么A是无法向保险公司领取保险金的。法律之所以这样规定，是防止A 为了获取保险金而恶意投保，并放火焚烧B的房子，从而引发道德风险犯罪。关于这种功能《保险法》人身保险合同的规定尤为突出，在“财产保险合同”一节，《保险法》第四十八条规定：“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。”，因此，在财产保险中，保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，保险合同仍然有效，只是被保险人无法领取保险金。但是在“人身保险合同”一节《保险法》第三十一条第三款规定： “订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”也就是说，投保人在订立人身保险合同时，如果对被保险人没有保险利益，那么保险合同无效。立法之所以如此严格规定，否认合同效力主要是担心引起道德危险的发生，危及被保险人的生命安全。
⒉游客意外险中的合同当事人和关系人
《保险法》第三十一条规定：“投保人对下列人员具有保险利益：(一)本人;(二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;(四)与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”结合旅游经营实践，在旅游意外险中，合同当事人和关系人具体有4种情形：第一，游客本人作为投保人为“自己”投保;第二，游客本人作为投保人为“自己的配偶、子女、父母”投保;第三，游客本人作为投保人为“与其有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属”投保;第四，在单位组织的旅游活动中，单位作为投保人为“与其有劳动关系的劳动者”投保。应该说这4种情形下的保险合同应该是有效的，但是毕竟为投保人与被保险人不一致会产生许多不确定因素，比如，《保险法》第三十九条第二款：“投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”第三十四条第二款：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。”而意外险中也多包含“身故赔偿”。因此，从旅行社简易操作实践出发，笔者建议，游客在报名签订旅游合同时，在游客意外保险条款的填写中，可以将参团游客本人作为投保人、被保险人和受益人。值得注意的是，有这样一种情形，旅行社建议游客投保意外险，但是游客予以拒绝，为规避风险，旅行社自己出钱为游客投保了意外险，并将投保人填写为游客。对于这样一种简单的法律行为，如果没有游客的事先同意，由于旅行社对游客不具有保险利益，就会产生保险合同无效的法律后果。
适用关系分析
在旅游过程中，由于旅行社的原因(比如没有履行告知、警示等合同义务，安排的大巴发生了交通事故等)造成了游客人身伤害，如果游客也投保了游客意外险，那么作为旅行社来讲，应当如何运用保险予以补偿呢?
实中经常发生的情形为：旅行社协助游客通过意外险向A保险公司索赔住院、医疗等费用，保险公司在予以赔偿的同时收取相关证据原件;事后，游客又要求旅行社予以赔偿。笔者在实际工作中发现，此时不同的旅行社会采取不同的措施，但大致上有2种，其一，旅行社认为，游客已经通过意外险获得了赔偿，旅行社不应当再予以赔付;第二，旅行社通过启动旅行社责任险向B保险公司要求赔付，此时B保险公司要求游客提供医疗费用等证据原件，因为在意外险索赔中，游客已将相关原件交予A保险公司，因而无法提供，此时B保险公司往往以无证据原件为由予以拒赔。旅行社的那种做法正确?保险公司的行为是否合法?一旦走上司法程序最终结局又将如何?下面笔者予以详细说明。
⒈我国《保险法》对于“损失补偿原则”的适用范围
通俗地讲，损失补偿原则可以解释为：被保险人在损失发生后的财务状况不应因保险赔偿而变得比未发生时更好。在损失补偿原则之下有3个要点，即无损失即无赔偿、有损失方可赔偿、赔偿不得超过损失。我们在生活中最常见的例子为车损赔偿，保险公司的定损行为即是在评估被保险人的实际损失，因为保险公司不可能因车辆的简单刮碰就赔付整个车价款。损失补偿原则可以有效地防止不当得利的发生。
《保险法》关于体现损失补偿原则的条款全部出现于第二章“保险合同”的第三节 “财产保险合同”之中。尤其是第六十条的“保险人代位权”的规定更是损失补偿原则的突出体现。《保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”比如，A将其照相机投保，B将其照相机摔坏，此时A可以向保险公司索赔，保险公司赔付后，可以代替A向B进行追偿。可以看出，在这种情形下，B作为侵权人最终还是要向保险公司支付赔偿款的。这种制度也限制了被保险人因财产利益损失而分别从保险公司和侵权人那里获得双重赔付。
在《保险法》第二章“保险合同”第二节 “人身保险合同”之中则有非常对立的法条予以呼应。《保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”比如，A为自己投保伤害险，一日B将A打伤，那么A不仅可以从保险公司那里获得赔付，还可以继续向侵权人B进行索赔，从而获得了双倍的赔付。立法之所以如此规定，主要是基于“人身无价”之考虑，从而将“损害补偿原则”排除在人身保险合同之外。
通过上述分析，我们可以看出，现行《保险法》的损失补偿原则仅适用于“财产保险合同”，而并不适用于“人身保险合同”。那么结合前面之案例，游客意外险属于人身保险，如果由于旅行社的原因而发生人身损伤，游客不仅可以从保险公司获得赔付，还可以向旅行社主张赔偿责任。笔者从类似审判的案例来看，司法界也多持双重赔付之观点。
⒉对于“损失补偿原则”的立法和现实分析
从《保险法》来看，立法将保险业务分为“人身保险”与“财产保险”2大类，并且将“损失补偿原则”归入“财产保险”之中，排除于“人身保险”之外。但是，从保险实务来看，人身保险具有“定额给付型”和“费用补偿型”2种类型。定额给付型保险，是指保险人在保险事故发生后按照约定的金额给付保险金。比如：旅游意外险合同中约定“被保险人自意外伤害发生之日起180日内以该次意外伤害为直接原因身故的，保险人按保险单所载该被保险人意外伤害保险金额给付身故保险金”。假设保险金额为50万元，此时，保险人考虑的是被保险人是否发生死亡这个结果，并不考虑被保险人是否存在因抢救而产生的费用支出等因素(实践中可能因为即时死亡而没有抢救费用，也可能花费100万元经住院抢救无效而死亡)。费用补偿型保险，是指保险人在保险事故发生后按照约定的范围与标准补偿被保险人的费用支出或收入减少。比如：旅游意外险合同中约定“如果旅游者在旅游过程中因意外伤害，住院期间实际支出的必要合理的医疗费用，由保险人支付 80%”。此时，保险人考虑的被保险人实际费用的支出，对于其是否死亡、残疾或是疾病则不在考虑之列。
对于定额给付型的意外险来讲，保险标的是人的身体与生命，而身体与生命是无价的，当然不能适应于“损失补偿原则”，所以，被保险人当然既可以从保险人处得到赔偿，也应该可以从旅行社处那里得到赔偿(前提是旅行社对此负有法律责任)。对于费用补偿型意外险来讲，其保险标的显然是被保险人的财产利益，应当适用于“损失补偿原则”。许多学者也多提出这种观点，指明了《保险法》的立法疏忽，即立法忽视了意外险中所具有的“定额型保险”和“补偿型保险”分类，从而造成了现实的不良后果。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”如果旅行社在实践中一旦遇到旅游者在得到意外险的赔付后，又向旅行社主张赔偿时，一旦走上司法程序可以请求法院将承担旅行社责任险的保险公司追加为第三人来一并解除相关问题。(作者单位：青岛市旅游监察大队)
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